平成一〇年刑第四三五号わいせつ図画公然陳列罪被告事件
平成一〇年刑第七一五号　同

冒頭陳述要旨

　一九九八年九月一六日

第一　ディスクアレイをわいせつ物と判断することの問題点

一　刑法第一七五条は「わいせつな文書、図画、その他の物を頒布し、販売し、または公然と陳列した者は」と規定しており、本罪の対象となるものはわいせつ性のある「有体物」であると読みとれる。
　このことから、音声・映像のわいせつ性が問題となる事例において、検察庁は音声・映像自体をわいせつ物とはせず、音楽テープ、ビデオテープ、あるいはダイヤルＱ２を使ったわいせつな音声提供の事件（大阪地裁平成三年一二月二日、判例時報一四一一号一二八頁）ではデジタル録音再生機、というように、わいせつな音声・映像を記憶した物をわいせつ物として公訴を提起し、裁判所もこれに沿った判断を下している。

二　しかしながら、刑法は制定当時にさかのぼれば音声・映像のわいせつ性を認識していたとは考えられず、一方で音声、映像の記憶、伝達手段は急速に進歩し、多様化している。そしてそれら新しい記憶、伝達手段を利用して、社会的・道義的に好ましくない音声・映像が提供されるケースも一般論としてはあり得るところである。
　しかし、刑法は罪刑法定主義により国民の行動の自由の限界を保障するという重要な機能があり、法の拡張的解釈には他の法に比べてはるかに厳しい限界がある。刑法が予想していなかった行為について、新たに刑罰を課してその行為を禁じるためには、国民の議論を経た法の改正が必要なのである。もちろん法がすべての行為を具体的明示的に網羅することが出来ない以上、解釈による判断は必要であるが、国民の目から見て奇異に映るような、法の文言とかけ離れた解釈は許されないのである。

三　次に、右を前提として本件を検討する。

　本件はインターネットを通じたわいせつ画像の陳列が問題になっており、検察官が本件でわいせつ物と主張するものは、問題となっている画像が記憶されているところの、アメリカ合衆国内にあるとされる「ディスクアレイ」である。
　ディスクアレイとは、コンピューターの記憶装置であるハードディスクが多数連結して置かれ、一体となった巨大な記憶装置を意味するようである。その記憶量はディスクアレイによっても異なるであろうが、家庭用のコンピューターのハードディスクが三ギガバイト、四ギガバイトも当たり前になっている現状から推察すれば、数百ギガバイト以上の記憶量があると考えられる。
　これに対し、本件で問題となっている画像一〇八（一二〇）画像分のデータの記憶量は一〇メガないし二〇メガバイト程度、すなわちディスクアレイ全体の数千分の一、または数万分の一の量である。
　しかも、このほかにそのディスクアレイにどのようなデータが記憶されているかは全くわからず、場合によっては貴重な学術データや文化的価値のあるデータが記憶されていることもあり得る。ところが検察官はこのディスクアレイ全体をわいせつ物と主張するのである。
　一方、過去の判例を見ると、前記ダイヤルＱ２の判例では、デジタル録音再生機がわいせつ物と判断されているが、そのデジタル録音再生機は被告人のアパートの一室に設置され、録音内容はわいせつな音声のみであったと推認される。また、音楽テープ、ビデオテープ自体をわいせつ物としたわいせつ物頒布、販売の事案は多数存在するが、いずれもテープの中身のほとんどすべてはわいせつな音声・映像であった。
　このように、記憶装置に記憶されたものが実質的にすべてわいせつな音声、画像であるならば国民はこれをわいせつ物と認定するに不自然さを感じないかもしれないが、記憶量の数千分の一、数万分の一にわいせつなデータがある場合に、記憶装置全体をわいせつ物とする、という本件検察官の主張は、「わいせつ物」という文言から通常人が解釈できる範囲を明らかに逸脱していると言わざるを得ない。
　また、このような検察官の論法によるならば、例えば公文書のデータの記憶装置にコンピューター上で侵入した者がそこにわいせつ画像を置いて多数の公務員が閲覧しうる状況を作成する事案が発生すれば、公文書のデータ記憶装置自体をわいせつ物と認定せざるを得ないことになるが、そのような認定は通常人の常識から全くかけ離れたものとなる。
　むろん、記憶装置全体をわいせつ物だと認定しても、それは犯罪事実を考える上での法技術的なことであって、第三者所有物である限り没収の問題も起こらず、現実的な不都合は特にないのかもしれない。しかしながら、罪刑法定主義による刑法解釈の限界を考えると、あまりに通常人の常識からかけ離れた解釈は許されない、と解すべきなのである。
　よって、本件ディスクアレイ全体をわいせつ物と解することは罪刑法定主義に違反し、許されない。

四　また、本件では検察官が「わいせつ物」と主張するディスクアレイの形状が証拠として事前開示されていないため、現時点においては、検察官の主張する論法によってもディスクアレイがわいせつ物なのかどうか判然としない。
　なぜなら、記憶装置たるディスクアレイが仮にコンピューター本体と一体化したものであれば（いわゆる大型コンピューターのなかには写真等で外見を見る限り記憶装置と演算装置が一体化されているように見えるものが多い）、一個の物としてのディスクアレイが特定できず、コンピューター全体を「わいせつ物」と言わなければならなくなる。逆に、実際にはディスクアレイが独立していて、離ればなれの部屋などにおいてあるハードディスクをケーブルでつないだようなものであれば、ディスクアレイを一個の物と見ることは出来ず、検察官の論法によっても本件のわいせつ画像が記憶されているハードディスクのみが「わいせつ物」ということになる。
　したがって、ディスクアレイの外見が判明しない以上、「物」概念との関係においても、ディスクアレイがわいせつ物とは言い切れなくなるのである。

第二　「わいせつ物」と「公然陳列」の関係

一　ディスクアレイが「わいせつ」か

１　仮にディスクアレイ全体をわいせつ物と認定することが罪刑法定主義に反しないとしても、「公然陳列」との関係で問題がある。
　すなわち刑法一七五条は「わいせつな文書、図画、その他の物」すなわち「わいせつ物」を「公然と陳列」したことを処罰の対象としているが、本件で問題となっているのは、ディスクアレイのなかに記憶された全体の数千分の一または数万分の一の記憶量の画像を、コンピューターを使って閲覧することが可能な状態に置いたことである。
　検察官は、「公然陳列」とは不特定または多数人がコンピューターを使って右画像を閲覧しうる状況を設定したことが実質的には「公然陳列」に当たる、と主張している。それなのに、「わいせつ物」がディスクアレイであるにもかかわらず、「公然陳列」されるのが画像というのはおかしいのではないか、という問題が生じる。

２　ディスクアレイが「わいせつ物」である以上、陳列されるのはわいせつ物である「ディスクアレイ」そのものでなければならないはずである。もちろん、ディスクアレイという機械それ自体の外見上には、何らわいせつさを感じさせるものはない。しかもディスクアレイはアメリカ合衆国にあるということであるから、それ自体の陳列、閲覧は検察官においても当初から問題としていない。
　しかし、前記のように罪刑法定主義がある以上、刑罰法規は厳格に解釈しなければならない。そして、わいせつ物公然陳列の罪は、繰り返しになるが「わいせつ物」を「公然陳列」する罪である。「わいせつ物」のなかの一部の「本当にわいせつなデータ」を閲覧できる状態に置くことが、「わいせつ物」であるディスクアレイの「公然陳列」になる、などとは通常人にはとても読みとれない。
　この点、検察官からは、問題の画像データを閲覧させたこと自体を公然陳列と主張したことはなく、問題の画像データが閲覧できるような状況を設定したこと自体がわいせつ物たるディスクアレイの公然陳列に当たる、との反論があるかもしれない。しかしいずれにせよ、ディスクアレイをわいせつ物としながら、現実に陳列の対象として認識されているのはわいせつな画像データそのものであることに変わりはなく、通常人の認識として「わいせつ物」が「公然陳列」されたこと、すなわち「わいせつ物」と「公然陳列」がきちんと対応しているとは認められない。

二　ディスクアレイを「わいせつ物」とすることの不合理性

１また、仮にディスクアレイについては特別に、機械としての外見を陳列することではなく、そのデータに対して不特定または多数人が閲覧可能な状況を設定することが「公然陳列」になると解する事が出来るとしても、「わいせつ物」がディスクアレイであれば、ディスクアレイの他のデータについて閲覧可能な状況を設定する行為もまた、「わいせつ物」の「公然陳列」となるはずである。
　すなわち、本件で「わいせつ物」とされるディスクアレイには、問題とされるわいせつ画像データの数千倍ないし数万倍の記憶容量があり、しかもレンタルサーバーであるから、数百人あるいは数千人と契約して、記憶装置の一部を使用させていることが強く推認される。そして、インターネットにつながったレンタルサーバーと契約して自己のデータを記憶させる者は、ほぼすべてがホームページを作成してインターネット上でそれを公開していると思われる。すなわち、本件で「わいせつ物」とされたレンタルサーバーには数百人あるいは数千人のホームページが不特定または多数人に閲覧可能な状況を設定された状態になっているのである。もちろんその内容は「わいせつ」にあたらないものがほとんどであると思われる。
　ところが、「わいせつ物」の「公然陳列」についての検察官の主張をそのまま当てはめれば、「わいせつ物」のディスクアレイに記憶されるこれら数百人、数千人のホームページすべてがわいせつ物公然陳列に該当してしまうことになるのである。

２　このような問題は、これまで有体物論との関係で「わいせつ物」が問題となったケースでも現れてこなかった。前記のダイヤルＱ２の事件においても、デジタル録音再生機にわいせつとは無関係な人の録音が入っていたとは考えられない。極めて記憶容量の大きい、レンタルのディスクアレイという本件の特殊性ゆえに、はじめて問題となったのである。　
　これに対しては、たとえ当該ディスクアレイについてレンタル契約をしていた多数の人についてわいせつ物公然陳列の構成要件に該当することになったとしても、それらの人には違法性、責任がないのだから問題はない、という見解も考えられる。しかし、少なくとも「構成要件」には該当するとするのだから、このような法的構成は、通常人の認識とあまりにかけ離れているといわざるを得ない。やはり、当該ディスクアレイについてレンタル契約をしている人でも、自己が記憶させ、閲覧に供しているデータが何らわいせつなものでない以上、わいせつ物公然陳列の犯罪構成要件に該当しないと考えなければならないはずである。

３　しかし、ディスクアレイが「わいせつ物」で「公然陳列」が不特定多数人の閲覧可能な状況の設定である、という構成では、わいせつな画像データを閲覧可能な状態にした者だけがわいせつ物公然陳列に該当し、同じディスクアレイ上に自己のホームページを開いている者でも、その内容がわいせつでない限り「わいせつ物公然陳列」の構成要件に該当しない、という解釈は極めて困難となる。(1)「わいせつ物」か(2)「公然陳列」のどちらかの定義において「本件で問題となっているわいせつな画像データについて」という絞り込みをしない限り、他の者まで構成要件に該当するとしか考えられないのである。
　ところが、このような「本件で問題となっているわいせつ画像データについて」という絞り込みを(1)「わいせつ物」の定義においてすることは、「わいせつ物」イコール有体物、という考え方と衝突してしまうことになる。一方、(2)「公然陳列」の段階で「本件で問題となっているわいせつ画像データについて、不特定多数人が閲覧可能な状況を設定したこと」という限定をするのは、わいせつ物のなかの核心的な一部を陳列したことだけがわいせつ物公然陳列罪の構成要件に該当する、と言うに等しく、結局は画像データがわいせつ物なのではないか、ということになってしまう。
　このように、一見理解しやすい、「本件で問題となっている画像データ」で「わいせつ物」あるいは「公然陳列」を絞り込みするという構成は、罪刑法定主義に照らし「わいせつ物」を有体物とする、という検察官の考え方からは取り得ない、ということになるのである。

四　以上から、ディスクアレイという巨大な記憶装置の数千分の一、数万分の一を利用し、インターネット上でわいせつ画像を閲覧させるという行為に、既存の刑法のわいせつ物公然陳列罪を適用することは、その行為の当不当以前の問題として罪刑法定主義に反し、なおかつ何の関係もない人まで形式的に同罪に該当するという極めて不自然な刑法解釈を許す結果となり、とうてい容認できるものではない。
　また学説としても、名古屋大学の大塚仁教授は、すでに東京地裁昭和三〇年一月三一日判決による、音楽テープを不特定多数人の前で再生させたケースについてさえ、これをわいせつ物公然陳列罪に該当しないと述べ（注解刑法七八八頁）、また関西大学の山中敬一教授も前記ダイヤルＱ２の事件について、「録音再生機が陳列されたというのも、強引さを否めない」（法学セミナー一九九二年七月号一三五頁）と述べるなど、「わいせつ物」「公然陳列」の概念が広がりすぎていくことに対して危惧感を露わにしているのである。
　よって、本件において裁判所は、これら「わいせつ物」「公然陳列」の無限定な広がりに歯止めをかけ、必要であれば法改正により対処することを促して罪刑法定主義のルールに則った刑事手続が行われるよう、勇気ある決断が必要とされるのである。

第三　「陳列」の場所と実行行為の解釈

一　本件公訴事実と刑法の適用

１　強姦罪や強制わいせつ罪などの犯罪行為については、日本国民が外国で犯した場合であっても、国民の国外犯としてその者に日本の刑法を適用して処罰することができる（刑法第三条）が、わいせつ物公然陳列罪は国民の国外犯とはされておらず、日本国民によって海外で行われた猥褻図画の頒布・販売・陳列については、日本の刑法は適用できない。

２　本件における公訴事実は、被告人らが東京でわいせつ図画等のデータを作成して、アメリカのサーバーに送信し（(1)作成送信行為）、これを同国内のサーバーコンピューター内のディスクアレイに記憶蔵置させ（(2)蔵置行為）、次に閲覧可能状態を設置し（(3)閲覧可能状況設定行為）、さらに利用者に右データを送信して、これを見せた（(4)送信・再生閲覧）、というものである。
　そして、検察官の平成一〇年七月一日付け釈明書によれば、本件の実行行為は、右(2)蔵置行為及び(3)閲覧可能状況設定行為であるとされ、準備手続の場においても同趣旨の確認がなされた。

３　ところで、実行行為たる右(2)蔵置行為及び(3)閲覧可能状況設定行為は、アメリカ国内でおこなわれた行為である。右実行行為の前提となる日本からアメリカのサーバーへの送信行為（(1)作成送信行為）は、陳列に向けた準備行為に過ぎず、独立して犯罪を構成する行為ではない。このことは、検察官も認めているとおりである。

４　また、検察官の平成一〇年七月一日付け釈明書によると、公訴事実中の「わいせつ図画」とは、わいせつな画像等のデータが記憶、蔵置されたサーバーコンピューターないしそのディスクアレイ（記憶装置）とされており、それは日本ではなくアメリカ国内に存在するものである。
　そして、わいせつ物公然陳列罪においては、わいせつ「物」を閲覧可能な状態に置くことが犯罪の成立要件となる。しかし、わいせつ「物」たるサーバーコンピューターないしそのディスクアレイそれ自体が閲覧可能であるのは、アメリカ国内だけであって日本ではない。日本に対してなされたのは、当該サーバーコンピューターないしディスクアレイ自体の陳列ではなく、単にその中の画像データが日本に送付されたにすぎない。検察官によれば「わいせつ図画」であるとされる、「サーバーコンピューター」ないしその「ディスクアレイ」自体は、日本において閲覧可能状態にはおかれていない。
　すなわち、本件におけるわいせつ「物」が「閲覧可能」な状態におかれたとしても、それはアメリカ国内でのことであって、結局「陳列」は海外において行われたものと解する他はないのである。

５　このように、本件では犯罪実行行為は、国外であるアメリカですべて行われたものであり、かつ「わいせつ図画」はアメリカ国内に存在しており、我が国刑法の適用はできないことは明白であり、裁判所は、直ちに公訴却下の決定をなすべきである。

二　記憶・蔵置行為は「実行行為」か

　さらに、右のとおり、本件公訴事実及び検察官の釈明によれば、被告人らの実行行為は画像をサーバーに(2)記憶蔵置させ、これに対して(3)閲覧可能状態を設定した行為であるという。
　ここで、共謀共同正犯者の一人とされる甲がアメリカのサーバーに画像データを(2)記憶・蔵置したのが一九九七（平成九）年一〇月一六日、同月一七日、一二月五日及び一二月三〇日（この日はマスク画像）である。
　一方、検察官の言う(3)「閲覧可能状態の設定」とは、具体的には甲らが開設していた日本のプロバイダーのホームページに、アメリカのホームページへのリンクを張った行為だと解され、その日付は同年一二月六日である。このリンクによってアメリカのホームページのアドレスへの日本からのアクセス方法が公にされたものということができる。
　検察官は、これら(2)(3)一連の甲による行為をもって、本件実行行為と捉えているようだが、これは不当な解釈というべきである。
　まず、甲がアメリカのレンタルサーバーに画像データを(2)記憶蔵置させた行為は、実は甲が画像データをこのサーバーに送信した(1)の行為とまったく同じである。甲は一連の行為として、コンピューターから画像の送信・記憶蔵置の命令を発したのであり、そもそも記憶・蔵置先を指定しなければ、データの送信それ自体ができないはずなのである。
　ところが検察官によれば、(1)の送信行為は実行行為でないと述べているにもかかわらず、(2)の記憶・蔵置行為は実行行為であるという。一体不可分の行為についてこのような分け方をすること自体が、実に不可解であると言わなくてはならない。
　また、検察官が実行行為であるとする(2)の行為それ自体についてみても、これは刑法一七五条の実行行為ではなく、少なくともその準備行為ともいうべき性質のものである。すなわち実行行為とは、刑法の謙抑的機能の観点からしても、構成要件的な法益侵害に対する現実的危険性のある行為であるというべきであり、単に「法益侵害」の準備段階についてはこれを実行行為と評価することはできない。この点、本件での甲の行為についてみれば、画像データを閲覧可能な状況におく行為そのものを実行行為と捉えればよいのであり、データの記憶・蔵置行為はその準備行為と解するのが妥当である。
　このように、検察官の主張には、本件で起きた事実やコンピューター・インターネットの実際を無視した、強引な解釈がなされているように認められる。このような主張を、そのまま肯定することは到底許されないものという他はない。

第四　マスク画像が「陳列」に当たるか

一　問題の所在

　本件は、一見してわいせつと判断できる画像データの他に、画像データに対して「マスクソフト」による加工が施された、いわゆる「マスク画像」一二画像分が、あわせ起訴されている。
　ここでは、この「マスク画像」のわいせつ性の問題あるいは「マスク画像」が陳列の客体足りうるかについて検討する。
　これまで、マスク画像についてはいくつかの議論があり、また各種の判断がなされてきた。マスク画像に関する裁判例は平成九年二月一七日大阪地方裁判所判決にかかる「Ｊ―ＢＯＸ事件」及び平成九年一二月一二月一五日岡山地方裁判所判決にかかる「岡山ＦＬマスク事件」がある。このうち、大阪地裁判決ではマスク画像そのものでのわいせつ性認定はなく、マスク画像の設置場所に、マスク処理ソフトとその使用方法を記載したものが並べて設置されていたことをもって、わいせつ性を認定した。これに対して、岡山地裁判決ではマスク画像そのもののわいせつ性が正面から認められているが、従来の判例とは異なる独自の認定、すなわちデータそのものをわいせつ物と考えるという新たな判断がなされたことは有名である。
　今回の起訴内容は、この二つの判決例のいずれとも異なり、その点新しい判断が求められるものと考えられる。なお、この二つの判決の後、本件関連事件に関する東京地裁平成一〇年七月一三日判決があるが、マスク画像問題をはじめとした重要な問題に対して当事者が何ら争わなかったため、判決でも特別な認定、言及は行われなかった。
　本件では、マスク画像そのものが、わいせつなものとして判断対象となっている点で、岡山地裁判決に近いものといえる。しかし、マスクソフトの蔵置、ないしマスクソフトへのリンクといったことを要求しない点で、本件は岡山地裁の事案よりも一歩踏み込んだものになっている。
　弁護人としては、マスク画像自体を「わいせつ」と認定することに対しては異議がある。マスク画像そのものを「わいせつ」と判断することは、客観的に判断されるべき行為論と、社会的な価値判断としての規範的構成要件要素の評価との混同があるものと言わざるを得ない。すなわち、誰がどう関与したかはともかく、結論において「見えるのだから」わいせつなんだ、といわんばかりの価値観丸出しの議論に対しては、疑問を提示するものである。

二　マスク画像とは何か

　マスク画像とは、もとの画像データに対して、「マスクソフト」を使って、一定の加工を加え、もとの画像の指定された部分が、もとの画像とは異なる形状になる画像のことである。一般に、加工された部分は碁盤の目状に細かく分割され、それぞれが均一な色彩になった「モザイク」様のものとなる。この加工方法が様々であることから、マスクソフトそれぞれの特徴や方式がある。
　一般にマスク加工と呼ばれるものは、画像を構成しているデータの配列自体の配置を転換することにより、もとの画像とは別の画像を構成する。デジタル情報によって構成されている画像（コンピューターで見ることのできる画像）は、すべてデジタルデータの配列（０と１の組み合わせ）であり、この配列が一定の約束事で配列されることで色や形といった情報に変換されて、初めてモニター上で可視的になる。マスク加工は、この配列を、一定の法則で書き換えることにより、もとの色や形を認識できなくするものである。この配置転換が一定の法則で行われているため、それと逆の法則に従って再加工することにより、もとの画像の配列が復元され、もとの画像が見えるという仕組みとなっている。
　こうした情報配列に対する加工による情報の操作として有名なのが、文章の暗号化である。特定の文章の機密性を守るために、一定の法則による加工を加え、その法則は文章を読むものにしか知らせないという方法をとることで、流通過程では当該文章が誰にも読めないようにするものである。流通過程で解読しようとしても、暗号化に使用された法則そのものを知らない限り、暗号を復元する事ができず、暗号の機密性が守られることになる。
　マスクソフトと呼ばれるものは、その仕組みとしては暗号ソフトと同様であり、もとの情報が流通過程では解読できない、判読できないという点にその特徴がある。すなわち、一定の法則により復元は可能ではあるけれども、当初の段階ではあくまで「見えない」という点にこそ、マスク加工の基本があると言うことができる。

三　マスク画像の配信システム

１　マスク処理した画像は、その画像の入手者が、自らの手元で一定の法則に従って、当該マスク状の画像部分に対して、暗号をもとへ戻す作業をしなければならない。そうした復元化とも言うべき作業に成功しない限りは、当該画像はもとの配列にはならないのである。従って、復元化に失敗して、配列を戻せない場合は、当該画像のマスク部分は永久に配列を変更されたままであり、碁盤の升目状のままであるということになる。
　この理由から、特定の者にだけ配列の復元の法則（パスワードや、オプション、マスク加工の方法回数など）を指示することで、特定の者の間でのみ画像を送り、これを回覧し、利用するという仕組みができる。

２　暗号文が、解読方法を知っている特定者のみを対象にして情報内容を伝えるのと同様に、マスク画像もまた本来特定者に対してこの画像情報を伝達しているだけなのである。それゆえ、暗号文を、駅の掲示板などの公開の場に掲載、公開したとしても、意味不明の文章や記号の羅列にしか見えず、一般人にはその内容が理解できない。
　その暗号と同様に、マスク画像を掲示板などに公開しても、その画像を入手して、一定の約束の法則で解読して、解読に成功しない限り、その意味は理解できないという関係になる。従って、掲示板などで公開するとしても、その公開は一般人にその場で見せることが重要なのではなく、むしろ特定の者、すなわち解読のための方法と法則とを知っている特定の者への伝達方法の一つの手段として利用しているにすぎない。そうした、解読のためのソフトと解読方法を知らない者には、なにも意味を持たない「碁盤の升目状の図柄」としか見えないのである。

３　このようにして、マスク画像は配布・伝達・受信され、利用者の手元で加工され、解読されるのであるが、もとを正せば、インターネットやパソコン通信といった「通信」という媒体を通して情報のやりとりがなされる場合、それは一対一の通信というシステムを利用したものであり、特定の送信者から、特定の受信者に対して「送信」「伝達」されるものである。いっさいの画像情報もまた、このシステムを通して「送信」「伝達」される。
　インターネットにつながり、ホームページが見えるというが、その表現は極めて感覚的なものであり、正しいシステムの理解ではない。まず、インターネットに接続するということ、つながるということは、受信者が一定の要求、情報を送って欲しいという要求を特定のサーバー（情報配信設定をしているコンピュータ）宛に送信することに他ならない。そして、この配信要求を受けたサーバーには、配信要求コマンドが送られてきてそれを受信したときには、自動的に指定された情報を送信するという段取りが、あらかじめ設定されている。サーバーは、この設定に基づいて配信要求をした当該特定のパソコンに対して、要求されたその情報を送りつけるのである。
　この仕組みが、著作権法が規定するところの「自動公衆送信」（放送または有線放送に該当するものを除く）（著作権法二条一項九の三）といわれるものである。従って、一般公衆に自動的に受信されるような、常時公開されているような放送とは異なる仕組みであることを理解する必要がある。
　自動公衆送信というシステムであるということは、もちろん公開であること、すなわち刑法上の「公然性」を否定するものではない。一般人が配信を受けるべく、誰でも、いつでも、どこからでも、配信要求コマンドをサーバーに送れるものであり、かつサーバー側がパスワードなどを要求せず、配信要求コマンドに対して「自動公衆送信」を行う設定になっているときは、結局一般人が、誰でも、どこからでも、いつでも要求し、かつ受信できるという関係であるから、確かに「公然性」はあるということになる。

４　こうした配信行為は、実は情報自体の「頒布」と理解すべきであることは後述するとおりである。情報の「陳列」という概念は想定できないものであり、通信システムを利用する限り、送信行為は刑法上の「頒布」行為そのものなのである。これは、現在盛んになっている電子メールを見れば明らかである。電子メールという仕組みは「通信」の典型であり、これにニュースグループといわれる類似システム（電子メールの投稿・掲示板といった仕組み）があり、当該ホームページはその延長にあるにすぎない。

四　マスク画像の「陳列」の可能性

　問題は、本件での行為が「陳列」か否か、という点にあり、特にマスク画像に関して、果たして「陳列」があり得るのか、ということが議論されなければならない。

１マスクされた画像の公然「陳列」
公訴事実によれば、公然に陳列されたのは、あくまでマスクされた画像である。にもかかわらず、検察官はそれが「わいせつ」だという。
検察官のこの主張は、わいせつ図画が茶封筒に入っており、その茶封筒は一定の法則で加工しない限り開かない、という設定がなされている場合に、その茶封筒（わいせつ図画入りの茶封筒）を、公衆の前に掲げたことを持って、わいせつ物公然陳列だということになる。わいせつ物が、その茶封筒の中に入っていた場合であっても、この茶封筒を配布すれば、少なくとも「わいせつ物頒布」になることは明らかであろう。しかし、その茶封筒を単に公然と掲げる行為自体が、何故にわいせつ物公然陳列になるのであろうか。
わいせつ物それ自体が、外からはまったく見えないにもかかわらず、「陳列」があるというのはまったく理解困難である。わいせつ図画の問題部分をマジックで黒塗りにした事案について、そのマジックが消える場合にわいせつ物となるとの判例（東京高等裁判所判決昭和五六年一二月一七日わいせつ図画販売等被告事件）があるが、この判例で重要なのは、(1)マジックが消えるという点（マジックが消えない時は、問題部分が見えないのでわいせつ物にはならないということでもある）と、(2)陳列事案ではなく「販売」事案であって、所有権、支配権といったものが購入者に移転し、利用者側の主体的な行為でマジックを消すことによってマジックが消えたということ、すなわち客観的に「わいせつ性」が顕在化したということなのである。

２マスク画像について、陳列と言いうるためには、陳列の時点で、「問題部分」が見える必要がある。陳列の時点では何も見えないが、それを持ち帰って加工した後に初めて見えるというのは、わいせつ物頒布・販売であり、明らかに「陳列」ではない。
陳列してあるのがマスク画像であるとした時に、それが「わいせつ」だと言えるためには、マスクがその場において、見ている時点で解読できる、すなわち外れる、ということでなければならない。
　この点、本件のようなマスク画像の事案につき、「陳列」を肯定する立場からは、マスク画像は、わいせつ画像の前にカーテンがかけられている状態であって、何時でも見える、誰でも見える状態であるとして、「陳列」を認めようとする。しかし、陳列になるためには、「陳列」すなわち「見える」ように並べなければならないというのが、言語的に求められる当然の内容である。見えないものを見えると言いくるめるのは、刑法ではない。

この事例で、風が吹いたら見えるではないか、とか誰かがカーテンを引き上げたら見えるではないか、という反論も考えられる。それはそのとおりで、見えた時点で公然陳列罪となる。見えた時点で、公衆に「見える」ことになるのであるから至極当然である。風を利用したのであれば、第三者の行為を利用していないので、掲示した者が正犯になるし、第三者が関与したのであれば、その第三者が正犯になり、掲示した者も間接正犯になる可能性があるというだけである。
右事案で、しかし、結局風も吹かず、誰も触らず、見えなかった時はどうなるのか。見えない以上、公然陳列ではない。
　この理は、ストリップショウの場合と同じである。踊り子が衣装を着けて出てくるが、いずれ脱ぐのだから衣装を着ていても、公然わいせつ罪であるというかというのと同じである。これを肯定してしまい、脱げば見えるのだから脱ぐ前から公然わいせつだとする見解は、およそ成立する余地がない。
　もしこれを肯定したなら、街を歩く人間がみな、わいせつな存在になってしまう。踊り子が、着衣を脱がなければ、何ら刑法上問題にならない単に衣服を着た人でしかない、という事実は冷静に受け止めるほかない。
このようにして、陳列といいうるには、その場で問題個所が見えることを言うのであり、見えない時は陳列ではないのである。

３マスク画像の頒布

マスク画像を、利用者がダウンロード（自己の利用しているパソコン端末に保存）して、その後、そのパソコンなどで、マスクソフトと呼ばれるマスク加工の可能な画像処理ソフトを立ち挙げ、そのソフトが開いたところで当該ダウンロードした画像を読み込み、その画像に対して、利用者が加工を始めることになる。
この加工が簡単な場合もあれば、大変困難な場合、また通常ではできない場合等、様々である。マスクソフトには、各種の設定がなされることになっており、そうした設定方法に関しても相当な知識が必要となる。
　いずれにしても、当該マスク画像を送信する側は、マスク画像を送信するだけにすぎず、これとは無関係に受信した側が、その都度適宜自分の適当な場所と環境、あるいは時間において、自らのパソコンに蔵置した当該画像を呼び出し、これに加工を加えているのである。それはあたかも、マジックインキで「問題部分」を黒く塗りつぶした画像を町中で入手し、これを自宅に持ち帰って、何らかの方法でマジックを消すという作業をするのと何ら変わりがない。マジックを消す道具が、科学的薬品であるか、マスクソフトといわれるコンピューターソフトであるかの違いがあるに過ぎないのである。
　したがって、マスク画像の送信行為は、マスクソフトの利用により再加工することが可能であるものとして頒布・販売されたものなのである。このように理解することが、もっとも事実に忠実で、かつ合理的な認定なのである。

五　マスク画像頒布罪の当罰性

　弁護人は、マスク画像の頒布は現行法規上は構成要件がなく、処罰することができないものであり、被告人らは無罪であると主張するものである。しかし、その行為自体の当罰性は別の観点から検討する必要があり、当罰性が認められるとの国民的コンセンサスがある場合には、その旨の立法的対処をする必要があると思料する。
　こうした立法を行わずに、刑法の無制限な拡大解釈・類推適用を行うのはあまりにも危険な行為であって、これは厳に慎むべきである。
　諸外国、特にドイツ・アメリカでは、こうした新しい社会の動きに対応して、法律改正を行うという方法で的確に対処している。その流れを概観すると、次のとおりである。

１　ドイツにおける、ネット関連「わいせつ」事犯に対する対応

（一）　刑法改正

　ドイツマルチメディア法（正式名称「情報通信サービスの基本条件の規制に関する法律」）において、次のような刑法改正が行われた。
　同法「第四編　刑法の改正」条項においては次のとおり。
　一九八七年三月一〇日公布の刑法（連邦官報Ⅰ、ｐ九四五、一一六〇）は、以下のとおり改正する。
(1)　刑法第一一条三項は、以下のとおりとする。
「　オーディオ及びビデオ記録装置、データ蓄積装置、記録ならびにその他の表現は、本項に関連する条項では、文書と同じとみなす。」
(2)　第七四条ｄ号は、以下のとおり改正する。
ａ）「第三条に、『（一一条第三項）』という文言を『文書』の後ろに挿入する。」
ｂ）「第四条に、『文書（一一条第三項）または』という文言を『もし』という語の後ろに挿入する。」
(3)　第八六条第一項に、「または記憶装置の中で公開する」という文言を「実行する」という語の後ろに挿入する。
（郵政省電気通信局監修「インターネットと消費者保護」より）
　この法改正は、ドイツにおいて約一年間国民に公示され、批判検討を加えられた上で可決されたものであり、その内容に対する国民への周知、徹底をはかった上での法改正であった。この刑法改正は、構成要件の変更になるため、このように厳格な手続きがとられたのである。

（二）　関連刑事法の改正

　さらにドイツでは、右とともに「軽犯罪に関する法律」（一九八七年二月一九日公布）及び「未成年者に対する有害文書配布に関する法律」（一九八五年七月一二日公布）の改正を行い、「データ蓄積装置」「ビデオ蓄積装置」という文言を追加し、あるいは「みなす」旨の明文を示すという内容の改正を行った。

（三）　連邦議会での説明

　連邦議会における議論では、「文書というのは、観念上の内容を有するものを、技術の進歩に伴って科学的、電気的、工学的その他の方法によって化体され、知覚可能、認識可能となった物」であるとされ、データそのものが「文書」となることがないことも明白にしている点にも注意を要する。

（四）　ドイツ刑法改正の評価

　このように、我が国の刑法の基礎となり、刑法学の母国ともいうべきドイツにおいて、刑法改正という厳格な手続きがとられたことを忘れてはならない。もし、文書に記憶蓄積装置、データ記憶装置である「ディスクアレイ」を当然に取り込むことが許されるならば、ドイツにおけるこのような改正は必要なかったということになる。しかし、ドイツはそうはしなかった。明確な構成要件を明示して、国民の行動予測可能性を確保するという意味において、改正は不可欠だったのである。
　こうした刑法改正こそが、罪刑法定主義を原則とすべき国家のあるべき姿であり、参考とすべき母法であることを真摯に受け止めなくてはならない。罪刑法定主義に関する基本原則を主張するのは、弁護人の勝手な判断ではなく、あくまでも刑法の基本原則の重要性を強調しているに過ぎないことを理解されたい。

２　アメリカ合衆国における対応

（一）　アメリカ合衆国法典「わいせつ物頒布罪」について

　アメリカ合衆国においても、わいせつ物の頒布等は厳しく処罰されている。そしてその規定は、我が国の曖昧な、そして多分に政策的な刑法解釈論に比べても、よりはるかに「罪刑法定主義的」であり、厳格な規定となっている。
　「合衆国法典一八編　犯罪と刑事手続　第一章七一節　わいせつ　一四六五条」の改正により、次のような要件が明示された。
　この、「わいせつ内容の販売または頒布に関する移動」（Transportation of obscene matters for sale or distribution）という一四六五条においては、その対象物を極めて詳細に規定している。すなわち、
「filthy book（わいせつ本）,pamphlet（パンフレット）,picture（絵画）,film（フィルム）,paper（紙）,letter（手紙）,writing（文書）,print（印刷物）,silhouette（シルエット）,drawing（デッサン）,figure（形状）,image（画像）,cast（鋳造物）,phonograph recording（録音テープ）,electrical transcription（電磁的記録） or other article capable of producing sound（その他音声再生用の物品） or any other matter of indecent or immoral character（その他の、品の悪い、非道徳的な特質を有する事柄など）」
と、対象を厳しく限定している。
　さらに、犯行の方法を限定して次のように規定する。
　「頒布販売の目的」で「輸送」し、「移動させ」、「その他の機関や手段を使うことにより」移動すること、と規定する。
　このように、厳格な法規制による犯罪行為の明確化が図られている。

（二）　各州での法制度

　アメリカ合衆国では、刑法改正は各州法レベルでも行われている。ここでは例としてニューヨーク州の刑法を検討する。
　ニューヨーク州刑法（NEW YORK STATE PENAL LAW）第二三五節「わいせつ及び関連犯罪」第二三五条〇〇項の定義規定において、わいせつ物を有体物に限定し、行為形態としての「performance」（形態）と「promote」（助長する）とを区別した上で、三級わいせつ罪（二三五条〇五項）として、有体物に関しては「promote」（助長する）行為として、作成、頒布、販売、販売目的所持を禁止した。同項は、同時に公然とわいせつの行為をなし、わいせつの原因となる行為をすることを禁止する。
　さらに、未成年者に対する有害情報の送信に関して明確な規定を置いている。すなわち二三五条二一項三（二級わいせつ罪）において、「一つのコンピューターから他のコンピューターへ、コンピューターデータもしくはコンピュータープログラムを、送信、実行、入力、出力のためのコンピューター通信システムを利用することを計画的に利用し」て、有害な種類（詳細な規定がある）の「Character and content of the communication」通信用の符号や内容（情報）を送信する行為を禁止している。
　同二二（一級わいせつ罪）においても、全く同様な規定が置かれている。
　この条文は一九九六年に改正されたもので、コンピューター送信を構成要件に明確な形で盛り込んでいることに注意すべきである。

（三）　アメリカ法での「罪刑法定主義」

　アメリカには、罪刑法定主義といった厳格な命題はないといわれるが、刑事法が法制度として確立し、制度法と判例法との関係は我が国とほぼ同様だとの評価がなされている。こうして、判例法主義を採用するといわれる国家においても、刑事法の制度は確立し、犯罪の法定、厳格な法規の適正な適用の要請は、普遍的なものであると考えることができる。
　アメリカ合衆国は合理主義を標榜する国家である。合理主義の国家であれば当然、刑法に対しても合理的な解釈があってしかるべきである。
　刑法を合理的に解釈することで、新たな問題に対しても十分対応することができ、それが合理的でもあるならば、解釈による対処という方法も正当化することができよう。しかし、そのアメリカ合衆国でも、連邦法を改正し、各州の刑法改正や追加などの方法によって対処することが現に行われている。すなわちアメリカにおいても、解釈の拡張で対応するのではなく、厳格に法律を改正することの方が合理的であると判断されたのであった。
　ここからも、従来の刑法をそのままにして、解釈を強引に操作してなし崩し的に拡張し、日本語の適正妥当な言葉の語義を変えてまで、恣意的に運用するというやり方の非合理性が明らかとなってくる。
　我が国で、刑法改正をすることなくネットワーク型の問題に対処するという姿勢をもし採るとすれば、これは刑法解釈の正道に反するだけではなく、さらには合理的精神自体も存在しないという批判を受けることも免れないものというべきであろう。

第五本件事案の本質

一　刑法一七五条の規定するわいせつ物陳列罪とは、わいせつとされる「文書、図画その他の物」を「公然と陳列」するという犯罪類型である。ここにいう「文書、図画その他の物」が有体物を指すものであることは検察官も争わないように解される（検察官による七月一日付「釈明書」）。それでは、本件のようにインターネットを通じて「わいせつ」とされる画像を流布することが、この犯罪の構成要件に該当すると言えるだろうか。
二　わいせつ物陳列罪は、「わいせつな」物を公然と陳列する犯罪である。ここで、「物」という限定がなされたのは、従来においては「わいせつ」性が常に必ず「物」に化体されて伝達されていたからに過ぎない。本来刑法一七五条によって処罰の対象とされるべきであったのは、「わいせつ」な文章や映像それ自体のはずである。どんな「わいせつ」な写真であっても、人間が「わいせつ」として認識するのは写真を構成する紙でもなければ現像液でもない。そこにある文章や映像といった「情報」を、知覚することによって初めて人間は「わいせつ性」を認識するのである。わいせつ物陳列罪の保護法益も、当然そのような「わいせつ」な「情報」を自己の意に反して見せられないというところにあったのであり、有体物であることは実は本質的ではなかったのではないか。
　従来はそれでも、文章や映像といった「情報」を記録したり伝達したりするのに「物」の存在は不可欠であった。情報も、それ自体としては存在し得ず、あくまで物質のパターンとして記録され、紙であれフィルムであれ、何らかの「物」に化体することによって初めて、これを記録・伝達することが可能であったからである。そして刑法一七五条のわいせつ物陳列罪とは、まさに「物」に化体された情報としての「わいせつ」を、公然と陳列するところに意義があったのである。
　またそこでは、「有体物」に限定することによって刑法の謙抑的機能・自由保障機能を確保しようとした刑法の趣旨があったものと解される。
　ところが今日におけるコンピュータ技術、なかんずくインターネットの発展は、これまでの前提を大きく覆した。すなわちインターネットは、まさに「物」を離れて「情報」のみを記録・伝達することを可能としたからである。すなわち、「インターネットは、情報の記録・伝達についての物に対する依存性を解放したメディアだといえる」（園田寿「わいせつの電子的存在について」関西大学法学論集第四七巻第四号五四五頁）。従来の、「物」に依存した刑法解釈の枠組みを明確に逸脱した事態が現出してきているものということができる。
　これは画期的なことだと言うべきであろう。

三　本件を、起こった事実に忠実に理解してみる必要がある。本件で起きたことは、ＺＩＰやＣＤ―ＲＯＭに記録された「わいせつ」な情報を、被告人らの共犯者とされる甲が、アメリカのレンタルサーバーの中のハードディスクに送信して記憶・蔵置させ、次に甲が、自らのホームページ上においてこのアメリカのホームページのＵＲＬを、リンクを張ることで公開した。これを見たインターネット利用者らが右ＵＲＬにアクセスして、アメリカから「わいせつ」な画像「情報」を自己のコンピューター内にダウンロードし、場合によっては自己のコンピューターのハードディスク内にこれを記憶・蔵置させ、さらに自己のコンピューター内の画像処理ソフトを起動したうえで右画像「情報」を呼び出して「マスク処理」を行い、さらに必要があればこの加工処理済み画像をまた自己のコンピューター内に記憶・蔵置させる。これが、本件において行われたことである。
　右のうち、利用者がインターネットから画像「情報」をダウンロードしてくる過程を細かく記せば、実際にはここで次のようなことが行われている。
「ユーザーがそのホームページにアクセスする。するとその画像データは、無数の『パケット（小包）』に微分され、ランダムに選択されたさまざまなルートを通過してユーザーのパソコンに取り込まれ、最終的にＷＷＷブラウザによって『開梱』されたものがディスプレイに表示される。いったんアクセスしたデータは、通常はキャッシュ・ファイルとして内部のディスクに一定期間保存され、二度目以降のアクセスに際しては、外部ディスクからではなく、保存された内部ディスクのキャッシュ・ファイルが表示され、データ表示の高速化がはかられている。」（前掲園田論文同頁）
　ここで行われていることは、明らかに「データ」、すなわち情報の「頒布」である。「わいせつ」な情報を含む「データ」が、サーバーにアップロードされ、さらに利用者がその「データ」をダウンロードしているのである。「データ」は、それ自体はまったくの無体物であるが、ここでやりとりが行われているのは、まさしく「データ」それ自体のみであり、だからこそ利用者はそのデータを自ら加工することが可能となるのである。もし本件に当罰性があるとするなら、それは「わいせつ情報頒布罪」でなければならない。
四　この「情報の頒布」という問題の捉え方が、いかに本件を合理的に理解するのに適切かという点については、たとえば前述した「ディスクアレイ」を「わいせつ物」と捉えることの不合理性、あるいは「陳列の場所」と刑法の適用範囲の問題などを考えてみれば明らかである。さらに、同じく前述した「マスク画像」の問題を考えるときには、この問題は最も明確となるので、以下この点について検討してみる。
　検察官は本件を「わいせつ物陳列罪」と捉えるために、掛けたマスクを外すことのできるソフトが一般に流布していることをもって、マスクの掛かった画像へのアクセスを可能とすることが「わいせつ」な物を公然と「陳列」したことと同視できる、と主張するようである。確かに、結果的に「見える」のだから、そのように言いたい気持ちもわからないではない。しかしこれは、明らかに法律家としての議論ではない。法律の解釈、特に刑法の解釈においては、いかに当罰性があるといっても、ただそれだけで罪刑法定主義と国民の行動予測可能性を踏みにじるような法解釈が許されるはずがないのである。
　本件においては、甲の開設したホームページに利用者がアクセスした時点では、そのとき「見えて」いるのはどう考えてもマスクの掛かった画像なのである。前述したように、マスクが掛かっている以上は、その画像はそのままでは「わいせつ」ではありえない。「わいせつ性」が潜在化しているかもしれないが、この段階ではそれは顕在化しておらず、そして「わいせつ物陳列罪」とは、まさに「顕在化」したわいせつ性を陳列する犯罪に他ならないからである。潜在化している「わいせつ性」を、いくら公然と陳列したからといって、そのことのゆえに社会の善良な性風俗・性秩序が乱されることなど、どのように考えてもありえない。性風俗・性秩序は、「わいせつ性」が顕在化したことで初めて乱されうるのである。見えないものを「見える」などと強弁することは、法律家の議論として到底認められないのである。
　この点、未現像の「わいせつ」映画フィルムについてわいせつ物販売目的所持罪が成立すると判断した名古屋高裁判決（昭和四一年三月一〇日判時四四三号五八頁）は次のように明言する。
「未現像の段階においても、潜在的には、既に制作者の企画にかかるわいせつ場面の映像がフィルムの上に描写されているのであり、（中略）未現像のまま転々頒布、販売される可能性もあるものというべく、右のように、既に潜在的にわいせつ性を帯びており、現像も比較的容易になされ得るし、また、現像しないままでも頒布、販売が可能である以上、このような未現像の映画フィルムも、刑法一七五条の意図する目的に照らし、同条所定の頒布罪、販売罪、販売目的所持罪における、わいせつ図画に当るものと解するを相当とする。（未現像のフィルムをもってしては公然陳列罪は成立する場合が考えられないことは、いうまでもない。）」（傍線引用者）
　潜在化している「わいせつ性」について、これを公然と「陳列」することなどあり得ない。いちいち指摘するまでもないことであり、だからこそ右高裁判決も、「いうまでもない」と言明しているのである。
　そもそも、本件においてなぜ「マスク」の掛かった画像の「マスク」を外すことが可能なのかを考えなくてはならない。それは、ユーザーが画像を単に「見ている」だけでなく、当該画像の「データ」をユーザーが「入手」して、その「データ」を手元で加工することが可能であるからに他ならない。すなわち、この「データ」の入手にこそ、本件事案の本質がある。データの入手、逆に言えばデータの「頒布」があることで初めて、マスク画像が「わいせつ性」を帯びるに至るのであり、データが「頒布」されていなければ、「マスク画像」の陳列には明らかに当罰性が存在しないのである。
　本件で、見えるべきでない部分が「見えて」しまうのは、このように、潜在化している「わいせつ性」が、利用者の手元において加工可能であり、そのことによって「わいせつ性」が顕在化してしまうからなのである。加工可能なのは、潜在化した「わいせつ性」を含む情報が、そのまま利用者の手元に「頒布」されるからであり、単に「見せている」場合とは本質的に異なる。「情報」が利用者の手元に来てしまうからこそ、「見る」ことが可能となる。この本質を、見失ってはならない。
　逆に、本件を事実に忠実に「わいせつ情報頒布罪」と捉えるのであれば、このような困難な問題は何も起こらない。情報は確かに甲らから利用者の手元に「頒布」されており、その「頒布」された情報を利用者が加工することによって「わいせつ性」を顕在化させたことに疑いはないからである。これこそが、本件についての素直な解釈であり、事実に合致した捉え方である。

五　この点は、本件に即して事実を考察することで、一層明確となる。

　本件において主犯とされる甲が行った実行行為は、具体的には本件画像の蔵置されたアメリカのホームページに対して、日本でのホームページからリンクを張った行為である。
　しかし、リンクを張るとは、ホームページ記述言語であるｈｔｍｌに、リンク先のＵＲＬ、すなわちその「住所」を記述しているに過ぎない。これは例えて言えば、雑誌などにＵＲＬを公開している行為と同じであり、読者がそのＵＲＬを自分のパーソナルコンピューターに打ち込んで当該ホームページにアクセスするのと全く同様な流れが、「リンクを張る」ことによって行われているに過ぎない。
　しかし、「わいせつ物公然陳列罪」とは、わいせつなものを公然に陳列すること、すなわち不特定ないし多数の者に、「わいせつ」な物を「見せる」という犯罪類型である。ところが本件で行われた行為は、インターネットという仮想空間の中で、「わいせつ」とされる画像情報が蔵置されている場所を一般に知らしめた行為にすぎない。
　さらにその後、その所在地を知ったインターネットユーザーらは、所在地へアクセスする命令をコンピューターに出し、それに従って当該所在地にアクセスすると、今度はそこから「わいせつ」画像の「情報」をダウンロードする。ダウンロードされた情報は、ユーザーのブラウザや画像処理ソフトを通じて、初めて人間の目に認識可能となる。
　このような流れを見たとき、本件の本質は明らかに「情報」がユーザーの手元に送られてくるところにある。ＵＲＬを公開して「情報」の所在地を周知させたことは、この「情報頒布」の前提行為として捉える方が事案の本質に合致している。これを、「ディスクアレイ」という「わいせつ物」を、公然と「陳列」したなどと解するのは、明らかに事案の本質から乖離した解釈だと言うべきである。しかしそれなら、罪刑法定主義との関係で本件をわいせつ物公然陳列とすることは許されないのではないだろうか。
　検察官の言う「不特定多数の人が閲覧可能な状況を設定すること」とは具体的にどういうことかといえば、それはインターネット上で情報の場所を公開し、それを宣伝することである。すなわちそこに、「有体物」の「陳列」などという要素はどこにもない。結局はこれは、「情報頒布」を言い換えただけではないかと解されるのである。
　情報は、既に「物」の呪縛を離れ、「物」から遊離して流通されてきている。このような社会の状況に忠実に事実を把握しなければならない。その意味で本件で行われたことを考えるならば、これは明らかに「潜在化されたわいせつ情報の頒布」である。そしてこのように捉えるとき、現在の刑法典には「わいせつ情報の頒布」を処罰する法条は存在しない。存在しない以上、これを処罰することはできないのである。
　なお、前述した岡山地裁判決は、わいせつ情報それ自体を「わいせつな図画」と解釈した初の事例であるが、これは罪刑法定主義にあまりにも正面から反するとして、一般的にも学説的にも受け入れられていない。それに、刑法一七五条の「有体物性」による縛りが、刑法の謙抑的機能や自由保障機能を担保していたことから考えても、単純に「わいせつ物」に「わいせつ情報」を含めるような構成はとられるべきではなく、そこには何らかの形で一定の「縛り」が必要とされるであろう。
　ちなみに、本件においても、検察官は「わいせつ物」に「わいせつ情報」を含めるような構成をとっていないことに留意すべきである。

六　それでは、わいせつ物の「公然陳列罪」と「頒布罪」はどこで区別されるべきなのであろうか。この点についての現時点における弁護人らの見解は、以下のとおりである。

１被告人が行った本件行為に関し、検察官は、利用者がモニター上にわいせつ画像を表示できる以上、陳列行為とすることを妨げないとする。そして、それは法的議論ではなく、「モニターに表示できる」「モニターを通してみることができる」という直感とも言うものに依拠している。
　確かに、モニターで見ることができるということは、電話回線を通して放送を受信しているように見える。従って、「不特定多数人」に見える以上は、公然陳列と理解するのが自然とも見える。

２現在、通信機器を利用したさまざまな情報通信が行われている。特に問題となっているものに、ファックスを利用した「わいせつ情報」の送受信がある。ファックスでは画像を送信することができるため、リクエストに従って、「わいせつ性」を有する特定画像を送信するサービスが現に行われている。この送信は、要求ごとに人間の「わいせつ部分」を直接ファックスで読みとらせる方法で行われるため、同様の画像は一つとして存在しないことになる。このように、個々の要求に対して個々に対応することは、はたして「公然陳列」になるのであろうか。

３また、パソコン通信では、ファイル転送という方法を利用して、目に見えないファイル形式で情報を送付することが基本とされている。ファイルは、ファイル名を表示するだけで、利用者には、その情報を受領して展開し、表示しない限り何が入っているかも分からない。これは、ファイル転送という情報移動をしている点でインターネットの利用と変わりなく、しかし、個々に転送する点で「頒布」の特徴を備える。
このファイル転送を、電話回線ではなく、郵便局を介してすれば、これが頒布になることに争いはない。情報をフロッピーディスク（ＦＤＤ）という物質に乗せて転送する行為が「頒布」であることに争いはないのである。
こうしてみたとき、フロッピーディスク（ＦＤＤ）に乗せて郵送する行為と、フロッピーディスクに乗せる情報を、電話回線（電話局）を介して、相手方ファックスに送信して印字し表示することでは、結局相手方パソコンに表示させることと、基本的構造において変わることはない。要するに、ある場所に存在する特定の情報を、他の特定の場所に移動させるという行為であり、その本質においては実は「頒布」であると捉えるべきなのである。

４それでは、情報の「陳列」という概念は考えられないのであろうか。

　例えば、駅頭の大型モニターにわいせつ画像を表示するような行為が公然陳列になることはほぼ争いがないであろう。また、テレビ放送で、わいせつ情報が電波に乗せられ、全国津々浦々に上映された場合に、これを公然陳列ということに、異論はないであろう。
では、情報の転送において、放送などの公然たるものと、パソコン通信やインターネットによる情報提供等と区別されるのであろうか。
陳列は一般公衆が要求するとしないとに関わらず、あまねく不特定多数人に対して、だれでも見ることができるように観覧に供する事をいう。放送は、この分野に属する事になる。
一方頒布とは、特定の者に対して、その者の要求に応えて、特定の情報を利用できるように送付する行為をいうものと解釈できる。この概念に従えば、先程のファックス利用の情報配信も、パソコン通信もいずれも「頒布」行為にあたる事になる。
　弁護人としては、「陳列」と「頒布」の違いは、このようなところにあると考えている。そうだとすれば、本件インターネット上の情報提供もまた、情報要求者に対して、パケットに包まれた情報の固まりを送信する方式を取るものであり、「頒布」と理解すべきなのである。

七　社会の発展に法律が追いつかないとき、その問題は立法によって解決されなくてはならない。まして、罪刑法定主義が要請され、国民の行動予測可能性を確保すべき刑法においては、その必要性が特に重大である。現に、たとえば昭和六二年には刑法七条の二「この法律において『電磁的記録』とは、電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理のように供されるものをいう。」と規定されたし、それ以外にも同法一五七条一項（公正証書原本等不実記載罪）、一五八条一項（偽造公文書行使罪）、一六一条の二（電磁的記録不正作出及び供用罪）、二三四条の二（電子計算機損壊等業務妨害罪）、二四六条の二（電子計算機使用詐欺罪）、二五八条（公用文書等毀棄罪）、二五九条（私用文書等毀棄罪）といった規定が次々と新設ないし修正されてきている。本件で検察官が主張するような無理な法解釈が許されるならば、右のような新設・修正規定の中にも、不要なものがいくつもあったのではないかと思われるのである。
　刑法の大原則は、罪刑法定主義である。刑法は、国民の行動予測可能性を保障するために、可能な限り犯罪と非犯罪を区別できるよう規定されなければならない。刑法一七五条も例外ではない。後に明らかにするように、もし本件が犯罪となることが明らかであったなら、このような行為は行わなかったと本件被告人らも考えていた。刑法の安易な解釈の飛躍が、明らかに国民の行動予測可能性を害しているのである。
　この点ドイツやアメリカなどの欧米先進諸国は、前に述べたように、わいせつ情報の頒布を犯罪とすることを法改正によって国民の前に明らかにしている。罪刑法定主義の原則と、国民の自由保障機能に奉仕する立法であったということができる。
　逆に、立法機関が立法を怠っているとき、現行の法律に不備があることを指摘して立法機関の注意を促すことは、裁判所の本質的機能ともいうべき責務である。裁判所がこの機能を安易に放擲して罪刑法定主義を犯すことは、国民に対する背理ともなりかねない点に注意する必要がある。

八　今やコンピューター技術は、日々猛烈な勢いで進歩を続けている。このような科学技術の発展は、国民社会を劇的に変革させ、そのことによって新たな犯罪が生じてくることも決して避けられない課題である。それゆえ、社会を律すべき刑法も、このままではますます時代遅れになっていき、社会の要請に応えられなくなってくることは火を見るより明らかである。にもかかわらず、社会の要請に合致した新たな立法も行わず、無理な解釈のみによって行為者を有罪にしようとすれば、ますます罪刑法定主義や国民の自由保障機能をないがしろにする結果となっていくであろう。そのことは、結果として国民の規範意識の低下をもたらし、先進技術の発展を阻害するとともに、最終的には社会の混乱を引き起こしかねない。このような事態を未然に防止するためにも、どこかで立法的な解決を行うことは不可欠なのである。

以上